Los acuerdos de refinanciacion empresarial

por | 7 de abril de 2011

Se analiza el nuevo régimen de blindaje de los acuerdos de refinanciación establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, respecto de las acciones de rescisión concursal.
Vale la pena destacar que dicho régimen privilegiado de protección se aplica sólo a acuerdos de refinanciación y no a otros de reestructuración o capitalización de deuda (debt-to-asset, debt-to-equity) habituales para deudores en situación de tensión financiera. La norma exige, para poder disfrutar de la protección, que se cumplan tres requisitos básicos, a saber: (1) que el acuerdo de refinanciación sea suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo del deudor; (2) que responda a un plan de viabilidad que asegure la continuidad de la actividad del deudor en el corto y en el medio plazo, que sea informado favorablemente por un experto independiente designado por el registrador mercantil y (3) que sea instrumentado en escritura pública.

Desde muy distintos ámbitos jurídicos y económicos se había denunciado que el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) no estimulaba la realización de operaciones de refinanciación encaminadas a favorecer la continuidad de empresas en dificultades. Ello porque en el seno de estos negocios, suele ser usual constituir nuevas garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas, realidad que el artículo 71.3.2º de la LC presume perjudicial para la masa activa, salvo prueba en contrario.
Concepto de “acuerdos de refinanciación”

A efectos de aplicación de la nueva disposición adicional 4ª de la LC, se consideran acuerdos de refinanciación “los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas”. No se establecen umbrales cuantitativos para la ampliación del crédito, el aplazamiento o la novación modificativa de las obligaciones en que consista el acuerdo de refinanciación, a diferencia de lo que exigían los borradores del RDL 3/2009 que se filtraron a la opinión pública[3], que exigían al menos un 20% de nuevo crédito o tres años de aplazamiento.

El filtro que justifica la protección concedida por la norma viene dado, exclusivamente, por la necesidad de que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. La DA4ª parece configurar los acuerdos de refinanciación como un tipo de acuerdo marco, que luego se desgrane en distintos negocios jurídicos que se instrumentarían en documentos separados. Quizá por ello el apartado 2 de la DA4ª separa los acuerdos de refinanciación de “los negocios, actos y pagos realizados, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos”. Si se cumplen los requisitos previstos, los negocios, actos, pagos y garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos no estarán sujetos a la acción de rescisión.

La protección que dispensa la DA4ª lo es únicamente respecto de las acciones de rescisión concursal (quedando abierta la posibilidad de atacar estos acuerdos por la vía de los artículos 1111 ó 1291 del Código Civil). Esta consecuencia se hizo visible en la reseña de la aprobación del RD-L por el Consejo de Ministros, en la que se indicó que las reformas, respecto de los acuerdos de refinanciación, estaban centradas “en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de estos acuerdos”. La referencia a “operaciones no fraudulentas” habilita sin duda el expediente de las acciones rescisorias por fraude del Código Civil.
Requisitos para su aplicación

El acuerdo de refinanciación quedará protegido siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: (a) que sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor; (b) que responda a un plan de viabilidad (avalado por un experto independiente) que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo; y (c) que se formalice en escritura pública.

El requisito consistente en la aprobación del acuerdo por “acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor” al tiempo del acuerdo de refinanciación parece razonable: se trata de conseguir una aprobación sustancial de los acreedores, sin llegar ni acercarse a la unanimidad (que haría inviable la medida en la práctica).

Plan de viabilidad que asegure la continuidad en el corto y en el medio plazo informado por experto independiente. Se exige que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad del deudor en el corto y medio plazo, y que dicho plan sea avalado por experto independiente designado por el Registrador Mercantil, conforme a lo previsto en los arts. 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, “RRM”). El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado al tiempo de la f irma.

En cuanto al requisito consistente en que el acuerdo de refinanciacion se formalice en instrumento público al que necesariamente deberán unirse todos los documentos que justifiquen el cumplimiento de los requisitos legales para gozar de inmunidad de rescisión ex artículo 71.1 LC, no puedo dejar de mantener en esta publicación lo que he defendido en otras y es que se me antoja excesivo, por mucho que la Disposición Adicional Primera del RDL 3/2009 los configure como “documentos sin cuantía” a efectos de la aplicación del arancel notarial y que establezca que los folios de la matriz y de las copias a partir del décimo folio, inclusive, no devengarán cantidad alguna.

Un deudor que está a punto de superar el plazo máximo del 5.1 LC sin haber aún alcanzado el acuerdo de refinanciación puede, sin incurrir en riesgo de concurso culpable por presentación extemporánea, iniciar alternativamente negociación para una propuesta anticipada de convenio, efectuar la comunicación del 5.3 LC y disfrutar de un plazo adicional de 4 meses para alcanzar el acuerdo de refinanciación o adhesiones a la propuesta de convenio.